在讨论合同成立之前必须明确合同概念，对合同作考证是必要的。自罗马法以来，合同一直反映交易的法律形式，作为一个重要的民法概念，但是两大法系对其理解存在着分歧。(1)
　　大陆法系学者基本上认为合同是一种协议。契约(2)在罗马法中被定义为“得到法律承认的债的协议”。同样协议的观念反映在大陆法系的法典中就表现在《法国民法典》中，《法国民法典》1101条规定：“契约为一种合意，依此合意，一人或是数人对于其他一人或是数人负担给付、作为或不作为的债务。因此从契约可表述为发生债之关系的合意，就契约之本质而言，正如德国学者萨维尼所指出的，“契约之本质在于意思之合意。”(3)而英美法学者认为合同乃是一种“允诺”。正如《美国法律重述?合同》第二版第一条规定：“合同是一个或是一系列允诺，违反允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律确定的义务。”这种对合同就是“允诺”的理解强调了一方对另一方的允诺必须执行。但“允诺说”没有反映对价在英美合同法中的应有地位，受到了诸多学者的批评。很多学者认为允诺的实在乃在于换取对价，事实上是当时人各方的经过协商达成的有关权利义务的合意，并没有挣脱“协议说”。随着“允诺禁反言”在美国司法实践中和理论界日益受到重视，又予“允诺说”以生长的土壤。
　　就我国合同法而言，采用大陆法系“协议说”。我国《民法通则》85条：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”《合同法》第二条：“本法所称的合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。通说认为合同是双方或是多方当事人达成一致意思的表示，即所谓的合意之协议。
　　合同成立概念及要件
　　由于合意本身蕴涵着当事人的主观判断，具有抽象性，合意形成之抽象自不待言。在实践中，对于合意内涵理解的不同，是否达成的争论时有发生，且不在少数。合意在英美法上有两种表示方法，即meeting of mind或mutual assent.不过相互间存在差异：前者是指双方当事人对于合同标的和其他条款在主观上或客观上均表示意思一致。但后者乃双方当事人对于合同标的及其他条款在客观上趋于一致。笔者认为mutual assent就解决了合同的成立与否的问题，而meeting of mind引入了合同效力的判断，是判断合同是否合法的因素之一。我国合同法第五十二条和五十四条规定了合同无效和可撤消、可变更内容，将主观是否一致作为合同效力制度的一部分。故合同成立的合意仅要求达到客观形式达成一致即可。合同成立意义上之合宜虽然是客观上的一致，但是仍然对那些内容达成合意才算是合意达成仍有歧义。合同法第十二条规定了合同八个一般条款：合同当事人、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点和方式、违约责任、争议解决方法。合同法第六十一条和第六十二条规定了后五款无规定和规定不祥的情况下的解决机制，而未规定合同当事人和标的，数量为规定或是规定不祥的解决机制，因此一般认为合同当事人和标的及数量是合同成立的必要条款。笔者认为于一般合同，上述三款为合同成立的必要条款，但就特殊合同则不一定适用。如某单位向红十字会允诺将赠予灾区诺干人民币价款的赈灾物资。赠予合同为允诺合同，一经允诺合同即成立，而此时赈灾物资即合同标的，合同数量未有确定，唯当事人和价款确定。综上，一般合同成立的必要条款为合同当事人，标的和数量，但于特殊合同，须根据合同性质和目的加以分析，非一概而论，但是当事人为合同必要条款当无争议。
　　合同成立是民事法律制度中相当重要之概念，有助于正确解决民事纠纷，引起了众多学者的争鸣，提出了各自关于合同成立要件的说法，具体如下：一种是认为合同成立需要三个条件：一是两个以上当事人，且当事人须有行为能力;二是合同内容应当适合发生债权，即应为确定，适法及社会的妥当;三是合同各方意思表示应当有效成立且一致。(4)第二种观点认为合同成立也须三个要件：一是双方当事人，二是须以订立合同为目的;三是须意思表示一致。(5)第三种认为要件也为三：一是订约主体存在双方或是多方当事人;二是主要条款达成合意;三是合同由要约和承诺阶段。(6)第四种观点认为是两个要件：一是缔约人，二是意思表示一致。(7)综合上述的各种说法，在合同成立要件是否包涵以下条件发生了分歧：一、是否需要行为人有表意能力;二是否需要以订立合同为目的;三、是否需要具备要约和承诺两阶段。
　　(1)是否需要行为人有表意能力。我国合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”笔者认为这是对合同效力的要件之一，而非成立要件之一，否则无法解释合同法第四十七条和第四十八条的规定。第四十七条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代表人追认后，该合同有效，……。”第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或是终止代理权后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。这两条规定的是合同的追认，试想如果合同都不成立即不存在，那么监护人或是被代理人就失去了追认的基础，去追认一个不存在的合同，显然犯了自相矛盾的逻辑错误。因此行为人是否有表意能力不影响合同是否成立，而只是合同效力的问题。
　　(2)合同成立是否需要以产生合同法律关系为目的。不是任何合意都是合同法意思上的合意，我国合同法第二条规定：“本法所称的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”因此合同的成立与否在于是否能建立一种新的法律上的权利义务关系。如甲应乙的要求于某日早上载乙上班，并应允。后因为甲忘却，致使乙上班迟到，奖金被扣。此即甲乙达成了合意，即甲与某日早上载乙上班，但是因为双方之合意没有以发生法律上的权利义务的目的，即双方无意建立一种法律上的关系。故没有成立合同法上的合同，不受合同法调整。
　　(3)合意达成是否需要具备要约和承诺两阶段。我国合同法13条规定：“当事人订立合同采取要约、承诺方式。”故通说认为合同的成立是指当事人通过要约和承诺必要条款，达成一致的意思表示(8)。诚然绝大多数的合同成立是经过要约和承诺两个阶段，但笔者认为是否能成为合同成立的必要条件的决定与是否要约和承诺是达成合意的唯一方式。德国学者海因克茨认为，要约被承诺是，双方当事人需表示必要的同意。但是如果双方当事人的任何其他行为能够充分说明其愿意受合同的约束，则这种行为就足够了。(9)(案例两个补充)罗马法学家从来就没有认为有必要将同意用“要约”和“承诺”这两种方式单独宣布出来表示(10)。因此是否具备要约和承诺两阶段不是合同成立的必要条件，只要双方当事人达成合意，并愿意受其意思约束。

　　综上所述，我国合同法意义上的合同成立必须具备以下要素：一是有双方或是多方当事人，且为平等主体。二是当事人各方客观上意思表示一致，即达成合意。三合意之目的须为产生合同上的法律关系，即产生合同上的法律关系。
　　合同成立及相关概念辨析
　　合同成立制度与合同效力制度辨析。
　　合同成立制度包含的内容主要包括合同动态的订立过程和合同静态的成立判断，以及合同成立的效力如何。而合同效力制度解决的是合同是否有效，以及何时生效和失效等内容。
　　合同成立有效和合同有效成立。
　　合同成立有效是对合同成立是否有效的判断，即合同成立与否;而合同有效成立则是对成立的合同是否有效，引入了法律的评价机制。
　　合同成立与合同生效。
　　合同成立和合同生效合同法上相似点最多的，也是最容易混淆的概念。因此有相当的学者对其进行了辨析。笔者认为杨树明教授等著的《合同成立与合同生效的同一性研究》(11)一文中，作了比较深入全面的分析，主要观点如下：一是合同成立和合同生效都属于事实上的判断，都是一种客观存在，并具有同一性;二是依法成立的合同和生效的合同，对当事人都具有法律约束力：三是当事人违反依法成立和生效的合同都应当承担违约责任。笔者试图从其区别分析两者的不同。
　　合同成立虽然都是一种客观存在，并具有同一性，但是反应的意志并非完全一样。合同法十三条规定：“承诺生效，合同即告成立。”合同法三十六条：“法律行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人为采用书面形式但一方当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”合同法三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。”主要体现合同当事人的意志。虽当事人可以约定合同生效的条件，但合同生效与否要以法律评价机制的引入为前提，本身体现了一定的国家意志。合同成立后引入法律评价机制，判断合同是否有效，对有效合同方有生效与否问题。因无效的合同自始不发生任何效力，无所谓生效与否。其次，法律规定了一些合同必须经过或是批准才生效，体现了国家对私法的调控，亦体现了国家意志。
　　合同成立和合同生效，对当事人都具有法律效力，但是效力范围不同。此处为行文方便将合同成立视为合同依法成立。合同成立后当事人之间达成了一定的权利义务的约定，当事人可以期待合同规定之权利实现并受合同约定之义务的拘束，但在生效之前，对于合同规定之权利义务并未转化成现实权利。如6月20甲与乙鉴订合同，约定如甲之子丙今年考上大学到异地求学，则将丙之房租于乙，丙求学之日合同生效。9月10丙异地求学。在此租房关系中，6月20日合同成立，合同依法有效则产生法律效力，对甲乙当事人均产生效力，在合同生效之前，甲尽管没有交付房屋的义务，但甲不能在此期间将同一房屋出租于第三人，否则视对乙期待利益的损害。如甲将房屋租于第三人，乙有权请求甲承担责任。9月10日到期，合同约定之生效条件成就，产生合同约定范围内的权利义务发生效力，则甲有权请求乙交付房租，并接受房屋。乙可以请求甲交付房屋，自己履行交付房租，甲乙之权利义务由潜在变成现实。合同成立之效力范围仅及合同约定的期待效力，而合同生效的效力范围及于合同约定范围内的现实效力。
　　(3)当事人违反依法成立和生效的合同，都应当承担违约责任，(12)但是承担责任的方式不同。《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损害等违约责任。”诚如上案为例，当事人甲如在合同成立之后生效之前，将其子之房子租于第三人，未办理登记。则乙有权请求甲撤消其与第三人间的合同，但是没有权利要求其承担继续履行，赔偿损失。合同尚未生效，乙请求甲实际履行合同约定义务的权利未到期，至于损害亦未发生，当不能要求承担损害赔偿。在合同生效之后，如果甲以同一方式违约，则乙可以要求其承担履行合同义务，采取补救措施，或者承担损害赔偿等违约责任。对生效的合同的违反承担违约责任的范围要广于生效之前的合同。其次就一般成立的合同如非为依法成立，则效力未为确定，如被确认为无效合同，则不承担违约责任，因为约定本来就自始无效。对于可撤消的合同，则看其撤消后是否为自始无效，若如此，亦不存在违约责任。
　　合同成立制度的意义
　　(一合同成立制度解决合同存在与否，是认定合同效力的前提，是整个合同制度的奠基石。合同如果不存在则无所谓合同有效或是无效，更无合同生效问题，合同上的权利义务亦无从谈起。如无合同成立制度整个合同制度将崩塌。
　　(二)合同成立地点是确定合同纠纷管辖范围的方式之一。
　　(三)合同成立的时间是合同自始履行不能和嗣后履行不能的划分标准。
　　(四)合同成立是确定违约责任的逻辑起点。通说认为合同成立是区分违约责任和缔约过失责任的根本标志。(13)但是违约之前提是有效约定的存在，否则无约可违。合同成立若无效，则仍然承担缔约过失(过错)责任。合同成立仅是确定违约可能发生的逻辑起点，而非必然。

来源: 赣州市宁都县律师  

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